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法律方法研究的理论综述

来源:未知 时间:2019-09-07 13:17

作者简介:杨洁,广州市花都区人民检察院。
中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2012)11-009-02
一、概述法律方法研究进程
在21世纪前,我们就可以看到中国学术界关于 法律方法 的研究与探讨,但那时的 法律方法 与当下法学界的法律方法的截然不同的,在当时主要是指 通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。 随着西方解释学在我国学界的广泛传播,我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换,以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越,成为我国法学研究的一种重要进路,而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。学者们日愈意识到,应该超越对法治价值及其必要性的呼唤,对法治的研究进入到如何操作的阶段。
现代大陆法系的法律方法,已经历了从法律涵摄、法律解释,到法官续造,直到法律论证的嬗变轨迹。但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想,研究起步晚,且司法哲学的欠缺,有学者认为我国坚持 以事实为根据,以法律为准绳 这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。 陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到 在中国法学界,关于法律方法论的研究刚刚起步,法律方法论自身的 合法性 问题还没有解决,却又遇到了 内外交困 的情景。 对于此,我们无需胆怯,而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。
二、综述法律方法基础问题的研究
(一)法律方法的定义
在定义上,各学者一般都是较宏观、泛泛的定义,如 站在维护法治的立场上,根据法律分析事实、解决纠纷的方法 、 法律方法是法律应用中的方法 。按此定义,立法、行政、司法中涉及绝大部分的与法有关的方法、技术似乎都可以划归于法律方法之下,但从大量专著及论文中,我们可以很容易发现, 法律方法 几乎仅限于在司法程序甚至仅限法官判案中得到应用,而其他的立法、执法程序中最多就是一句话列举带过 ,为了解决这一不对称的现象,学者们常用这样的语言 这种方法最为典型的状态是司法过程中常用的方法 。当然也有学者采取另一种方法对其范围进行缩小,如严存生认为狭义的法律方法仅指司法方法 。如果能了解法教义学的影响及 在西方法学史上,这个用语相沿成习,有着特定的内涵和所指,即被作为法官裁判的一个专门研究领域。
(二)法律方法与法学方法的关系
由于法学方法是法律方法之前的一个称呼,两者有着诸多的融合,而随着法律方法学科意识的增强,对于两者的区分就成了绕不过的话题。对此,当下学界主要有两种不同的观点,孙笑侠教授认为法学研究方法中的绝大部分方法都是囊括在法律解释方法之下的,前者包括后者,而葛洪义教授认为两者是相对独立的,其意义明了的将前者描述为 根据法律的思考 ,而后者是 关于法律的思考 。
笔者认为法学方法大体上就等同于法理学教材导言部分讲述的 法学研究方法 ,是关于法学这一学科研究过程中涉及到的最普遍、最基础问题的方法,从而是偏理论,具有相当哲学意味的。法律方法则是在既成的法律的基础上,对于法律适用时所具体应用到的方法,它源于实践的需要,有极强的服务司法实务的特点,具有比较强的可操作性。两者有着极大地区别,在可以确定某一方法的研究对象时,则更能清晰地辨明。
(三)法律方法与法治的关系
法治的重要体现就是依法治国,但是一般的法律与具体的案件之间总多少有着一些不对称,呈现出不确定性,而法官对法律方法的应用就是对这一不对称或不确定的一种理性回应,这可理解为法律方法对法治的积极作用。另一方面,有学者也发现法律方法异化可能对法治建设存在一定的危害,这主要是指当法律方法作为工具被不恰当运用于规避法律、利用法律漏洞,或因错用、误用而改变或消减司法实践活动的程序公正或结果公正,从而背离了法治的目的,这也是不容忽视的。可见法律方法与法治间的关系并非单方面的影响,只要法律方法应用得当,两者是相互为佐,相互促进的。
(四)法律方法与法律思维的关系
所谓法律思维,是一种以 法律 为坐标和工具、按照法律观念和逻辑来理性地观察问题、分析问题和解决问题的思维习惯和思维能力。 葛洪义认为 法律方法的核心是法律思维 , 法律方法包括法律思维 ;陈金钊也提出法律方法 大体包括三个方面的内容:一是法律思维方式 ,但郑永流在《法律方法阶梯》 一书中明确 法律思维的范围比法律方法大 。
笔者认为,法律思维与法律方法的关系如 知 、 行 间的关系,前者为后者提供思想基础、指导,后者则是前者的具体应用与体现,同时可对前者中的不足之处进行矫正。如马斯托拉蒂所言 仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决办法,只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化 , 法律方法发挥着在作出判断过程中系统引导的作用,它帮助法律者支持或者反驳其初步的判断 ,两者或许不能完全区分开来,但至少无包含关系。
三、综述法律方法内容的研究
(一)法律发现
法律发现是指法律人尤指法官在法律渊源的范围内探寻针对个案的法律,因此,与法官造法及对法律的自由发现相对。似乎法官在案件处理过程中并没有刻意地去寻找法律,但这并不意味着这一过程被跳过了,只是受到专业训练的结果。由于我国是成文法国家,所以判例、习惯及法理就并不能成为法律发现的对象,但制定法中的法律规则及法律原则等能否成为法源则有争议。法律发现后,针对具体案件可能会出现三种情况:面对明确的法律,法官可以直接把其作为法律推理的大前提,径直向判决转换;对模糊不清的法律则需要进行法律解释;对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。
(二)法律解释
法律解释方面的争议似乎不多,但它呈现了各个部门法争相研究的局面。也是法律方法研究发展的一大趋势。它除了应遵循文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等原则方法,陈金钊教授的《法律解释学》一书中有详细的讨论,另外各部门法也提出了一些自己的要求。如刑法坚持罪刑法定而严禁类推解释。
(三)漏洞补充
国内学者对于漏洞补充的研究相对法律解释起步较晚,其绝大部分观点或是观点渊源均可见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》或拉伦茨的《法学方法论》中,本文就将学界的主流声音置于此,个别有创造性的观点也予以摘抄。漏洞补充是法官法律续造的主要形式。法律漏洞是 指关于某一个法律问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定。 故立法政策上故意不予规范的情形不应视为漏洞而补充。法律漏洞可分为开放漏洞及隐藏漏洞,其中隐藏漏洞是指关于某项规定,应例外规定但却没有限制的。郑永流教授认为填补法律漏洞的方式有三种 有类似的规范参照 类比 、 无类似的规范参照 法律补充 、 事项列举穷尽 反向推论 。虽然漏洞补充在一定程度上可能会影响法制的稳定性,但却是促进法制进步发展不可少的推动剂。
(四)法律推理
法律推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理,而常见的是三段论推理,即以法律作为大前提,以事实作为小前提的三段论推理的过程,是为了解决判决的合法性问题。有许多学者认为法律方法其实就是法律推理的过程,从而将其他的方法都置于法律推理的框架之中,《法律方法阶梯》一书的结构似乎也体现了以上观点。但随着对国外观点的引进以及对三段论自身不足的反思, 目光在事实与规范之间的来回穿梭 这种观点越来越盛行了。另一方面,非形式逻辑的研究对法律推理的观念有所突破,它可以弥补法律推理传统的逻辑推理的缺陷与不足。
(五)法律论证
法律论证可以说是法律方法大家庭中的后起之秀,主要来自于阿列克西的论证理论,自从被引进后就大受学者们的关注。它主要解决的是如何将法官做出的判决予以正当化、合理化,论证法官为当事人建构应得可能生活的法律依据、事实依据、逻辑依据和制度保障。它是非形式逻辑,关注思维的实质内容。在法律论证领域新兴的主要有融贯论 及论证的充分性研究。另外,法律论辩这一通过交互对话或商谈为法律行为提供合法性、正当性理由的证明活动也得到较多的研究,主要是围绕其对个案公正的促进及对话本身的局限这两方面展开。
四、小结
对比法理学者研究法律方法的专著及部门法学者的法律方法论著,前者书中大量的理论表述,但当将其应用于司法实践时则总有不适之处,至少有些别扭,后者的则是叙说的游刃有余,尤其是见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》,言之有物。当然这并不意味着法理学者有先天不足,笔者认为法理学者应当放低姿态,积极与部门法靠拢,尽量扬长避短,让法律方法这一实践性的概念能真正服务于实践,为实践者所了解、接受并运用。
注释:
徐广林.法律方法概念之我见.江西社会科学.1986.5.
胡桥.现代大陆法系法律方法的嬗变轨迹及其背后.政治与法律.2008.11.
张文显.法理学.法律出版社.2007.247.
严存生.作为技术的法律方法.法学论坛.2003.1.
胡平仁.法律人的思维方式.怀化学院学报.2007.3.
陈金钊.法治与法律方法.山东人民出版社.2003.198.
郑永流.法律方法阶梯.北京大学出版社.2008.32.
蔡琳.法律论证中的融贯论.法制与社会发展.2006.2.

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